Direttore responsabile Avv. Andrea Berti
ISSN 2532-800X
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ACCESSO DIFENSIVO EX ART. 24 COMMA 7 L. 241/90 E LITE PENDENTE SULLA SITUAZIONE GIURIDICA SOTTESA ALL'INTERESSE CONOSCITIVO: COMMENTO ALLA PRONUNCIA DELL’ADUNANZA PLENARIA DEL CONSIGLIO DI STATO N. 21 DEL 25 SETTEMBRE 2020 (Data di registrazione: 10 ottobre 2020. Durata 28 min.).
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QUESITO N. 6/2020
OGGETTO: RAPPORTI TRA D.L. 76/2020 (DECRETO SEMPLIFICAZIONE) E D.LGS. 33/2013 (DECRETO TRASPARENZA).
<< Gli artt. 1 e 2 del Decreto Legge 16 luglio 2020, n. 76 (c.d. decreto semplificazione), come modificati con Legge di conversione 11 settembre 2020, n. 120, prevedono una disciplina speciale per l’affidamento dei contratti pubblici nel periodo emergenziale (sino al 31 dicembre 2021). Visto che l’art. 2 del D.L. (riguardante i contratti pubblici sopra soglia) richiama la disciplina di cui al D.Lgs. 33/2013, mentre non altrettanto fa l’art. 1 del medesimo D.L. (riguardante i contratti pubblici sotto soglia), può ritenersi che per questi ultimi non si applichi più il Decreto Trasparenza (obblighi di pubblicazione, accesso civico semplice e accesso civico generalizzato) ? >> [per la risposta vedi sezione Risposte ai Quesiti].
DISCIPLINE SPECIALI - ACCESSO ALLE INFORMAZIONI AMBIENTALI
Ai sensi del D.Lgs. 195/2005 (Attuazione della direttiva 2003/47CE sull'accesso al pubblico all'informazione ambientale), il proprietario di un immobile posto non lontano dall’area su cui sono in corso lavori di realizzazione di un depuratore ha diritto di accedere al capitolato speciale d’appalto (contenente la descrizione delle lavorazioni e le relative prescrizioni tecniche) ed al cronoprogramma delle opere, ma non al contratto d’appalto, attenendo quest’ultimo alla regolazione dei profili privatistici del rapporto [per l'analisi della fattispecie, vedi Scheda su Accesso agli atti delle procedure contrattuali].
SOGGETTI ATTIVI (L. 241/90) (Legittimazione del denunciante e del denunciato) (Tutela del segnalante ex D.Lgs. 231/2007)
L'art. 38 del D.Lgs. 21 novembre 2007, n. 231 (Attuazione della direttiva 2005/60/CE concernente la prevenzione dell’utilizzo del sistema finanziario a scopo di riciclaggio dei proventi di attività criminose e di finanziamento del terrorismo), nel tutelare la riservatezza della identità personale dei soggetti obbligati alla segnalazione di "operazioni sospette", costituisce una legittima causa di esclusione del diritto di accesso [per l'esame della fattispecie normativa, vedi Scheda su Legittimazione del denunciante e del denunciato nei procedimenti ispettivi, sanzionatori e disciplinari].
DISCIPLINE SPECIALI - ACCESSO AGLI ATTI DELLE PROCEDURE CONTRATTUALI (Titolarità attiva)
In continuità con i principi espressi dall'Adunanza Plenaria del Consiglio con la pronuncia n. 10 del 2 aprile 2020, il T.A.R. riconosce all'impresa seconda classificata che intende verificare eventuali inadempimenti dell’aggiudicataria la legittimazione soggettiva ad accedere agli atti della fase esecutiva del contratto di appalto, se “allega elementi utili a chiarire” la non corretta esecuzione del contratto [per la complessa questione vedi Scheda su Accesso agli atti delle procedure contrattuali].
TUTELA GIUDIZIALE DAVANTI AL G.A.
Il T.A.R. annulla, per difetto di motivazione, il diniego dell'istanza di accesso agli atti della procedura contrattuale per segretezza dell'offerta ex art. 53 D.Lgs. 50/2016 e rinvia all'Amministrazione il riesame della stessa istanza alla luce delle indicazioni contenute nella parte conformativa del provvedimento giudiziale [per la questione dei limiti del potere decisionale del G.A. in caso di valutazioni aventi margini di discrezionalità mministrativa, vedi Scheda su Tutela giudiziale davanti al Giudice Amministrativo].
SOGGETTI ATTIVI (L. 241/90) (Legittimazione del denunciante e del denunciato)
I genitori di alunni frequentanti un istituto scolastico hanno titolo ad accedere agli atti conseguenti ad un esposto presentato nei confronti del dirigente scolastico e di una docente e tale interesse prevale sul diritto alla riservatezza di detti soggetti in quanto l'accesso è necessario a valutare eventuali profili di responsabilità e la ricorrenza dei presupposti per intraprendere un'azione giudiziale [sulla questione vedi amplius Scheda su Legittimazione del denunciante e del denunciato nei procedimenti ispettivi, sanzionatori e disciplinari].
DISCIPLINE SPECIALI - ACCESSO AGLI ATTI DELLE PROCEDURE CONTRATTUALI (Titolarità attiva)
La III Sezione del Consiglio di Stato, sul solco dell'indirizzo più restrittivo in tema di legittimazione soggettiva all'accesso da parte del partecipante alla gara, afferma che il concorrente che ha impugnato gli atti di gara con ricorso dichiarato irricevibile con sentenza passata in giudicato non ha più un interesse concreto ed attuale ad accedere a tali atti e se la statuizione sopravviene nel corso del giudizio di accesso ex art. 116 c.p.a., questo diviene improcedibile [per l'analisi della questione vedi Scheda su Accesso agli atti delle procedure contrattuali].
SOGGETTI ATTIVI (L. 241/90) (Lite pendente sulla situazione giuridica sottesa al diritto di accesso) - LIMITAZIONI DEL DIRITTO DI ACCESSO (L. 241/90 (Procedimenti tributari)
L'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (Pres. Patroni Griffi; Est. Lageder), risolvendo un contrasto giurisprudenziale, enuncia i seguenti principi di diritto:
1) «Le dichiarazioni, le comunicazioni e gli atti presentati o acquisiti (d)agli uffici dell’amministrazione finanziaria, contenenti i dati reddituali, patrimoniali e finanziari ed inseriti nelle banche dati dell’anagrafe tributaria, ivi compreso l’archivio dei rapporti finanziari, costituiscono documenti amministrativi ai fini dell’accesso documentale difensivo ai sensi degli artt. 22 e ss. della legge n. 241/1990» [sulla questione vedi Scheda su Procedimenti tributari];
2) «L’accesso documentale difensivo può essere esercitato indipendentemente dalla previsione e dall’esercizio dei poteri processuali di esibizione istruttoria di documenti amministrativi e di richiesta di informazioni alla pubblica amministrazione nel processo civile ai sensi degli artt. 210, 211 e 213 cod. proc. civ.» [vedi Scheda su Lite pendente sulla situazione giuridica sottesa all'interesse all'accesso].
3) «L’accesso difensivo ai documenti contenenti i dati reddituali, patrimoniali e finanziari, presenti nell’anagrafe tributaria, ivi compreso l’archivio dei rapporti finanziari, può essere esercitato indipendentemente dalla previsione e dall’esercizio dei poteri istruttori di cui agli artt. 155-sexies disp. att. cod. proc. civ. e 492-bis cod. proc. civ., nonché, più in generale, dalla previsione e dall’esercizio dei poteri istruttori d’ufficio del giudice civile nei procedimenti in materia di famiglia» [vedi Scheda su Lite pendente sulla situazione giuridica sottesa all'interesse all'accesso].
4) «L’accesso difensivo ai documenti contenenti i dati reddituali, patrimoniali e finanziari, presenti nell’anagrafe tributaria, ivi compreso l’archivio dei rapporti finanziari, può essere esercitato mediante estrazione di copia» [sulla questione vedi Scheda su Procedimenti tributari].
DISCIPLINE SPECIALI - ACCESSO AGLI ATTI DELLE PROCEDURE CONTRATTUALI (Titolarità attiva)
Il T.A.R. Napoli ritiene che chi partecipa alla gara ha diritto di accedere agli atti della procedura (es. verbali della commissione di gara, domanda di partecipazione dell'aggiudicatario) anche se è stato estromesso e non ha impugnato l'esclusione e l'aggiudicazione o non è più in termini per farlo, non potendo il Giudice dell’accesso assurgere al ruolo di Giudice della pretesa sottostante [sulla complessa e controversa questione, sulla quale esistono diversi indirizzi giurisprudenziali, vedi Scheda su Accesso agli atti delle procedure contrattuali].
SOGGETTI PASSIVI (L. 241/90) (SOGGETTI PRIVATI - Gestori di pubblico servizio - Concesisonari del servizio di riscossione dei tributi)
Le esigenze conoscitive del contribuente sono pienamente soddisfatte mediante l'accesso all’”estratto di ruolo” nominativo, non essendo possibile accedere al “ruolo” integrale, che non è un documento a sé stante, ma un flusso di informazioni contenente i dati di tutta una serie di contribuenti (assimilabile ad un archivio informatico), dal quale si estraggono volta per volta i "ruoli nominativi" riguardanti le posizioni dei singoli contribuenti, oscurando, per ragioni di privacy, quelle degli altri [per l'analisi della questione, vedi Scheda su Soggetti passivi (L. 241/90) - Casistica di soggetti privati esercenti "attività di pubblico interesse"].
OGGETTO (L. 241/90) (Tipologia di documenti) (Diritto di accesso # Diritto all'informazione)
Costituisce "documento amministrativo" la schermata di una procedura telematica gestita dall’INAIL attestante la posizione assicurativa di un determinato sinistro; non può, invece, essere accolta l’istanza di accesso documentale ex L. 241/90 con la quale si chiedono all’INAIL notizie circa l’avvenuta instaurazione di contenziosi tra lavoratori ed Istituto aventi ad oggetto il riconoscimento di malattia professionali, non essendo accessibili le informazioni che non abbiano forma di documento [per entrambe le questioni, vedi Scheda su Oggetto (L. 241/90)].
LIMITAZIONI DEL DIRITTO DI ACCESSO (L. 241/90) - Diritto alla riservatezza (dati sensibilissimi)
L’azienda che è in causa con un suo ex dipendente non ha diritto di accedere alla documentazione detenuta dall’Azienda sanitaria riguardante le condizioni di salute della madre sulla base della generica affermazione della utilità dell'accesso al fine di verificare la non corretta fruizione dei permessi di cui alla Legge 104/1992, dovendo fornire la prova rigorosa della stretta necessità ed indispensabilità di detti documenti a fini difensivi ex art. 24, comma 7, L. 241/90 [per l'analisi della articolata questione dei rapporti tra diritto alal riservatezza e accesso difensivo, vedi Scheda su Diritto alla riservatezza delle persone fisiche (L. 241/90)].
LIMITAZIONI DEL DIRITTO DI ACCESSO (L. 241/90) - DIFFERIMENTO
E' legittimo l’atto con cui la P.A. differisce l’accesso agli atti relativi ad un’attività ispettiva sino al termine del relativo procedimento, atteso che l’anticipata conoscenza di tali atti potrebbe determinare un danno alla ricostruzione fedele della vicenda oggetto dell'attività ispettiva [vedi scheda su Limitazioni (L. 241/90) - Differimento].
SOGGETTI ATTIVI (L. 241/90) (Legittimazione del denunciante e del denunciato - Accesso agli atti dell'Ispettorato del Lavoro)
Il T.A.R. conferma il prevalente indirizzo giurisprudenziale in base al quale gli artt. 2 e 3 del D.M. 757/1994 non sono da intendersi come esclusione assoluta del diritto di accesso, ma come limitazione relativa che opera soltanto ove risulti un “effettivo pericolo di pregiudizio” per i lavoratori, in base ad una valutazione da effettuarsi “in concreto”; la sentenza precisa altresì che detto pericolo non viene meno con l'oscuramento dei nominativi dei dipendenti allorchè questi siano in numero ridotto, perchè in tal caso non si consegue un effettiva anonimizzazione (nella fattispecie il T.A.R. ha confermato la legittimità del diniego di un'istanza di accesso ai verbali ispettivi della Guardia di Finanza con cui erano state raccolte le dichiarazioni di alcuni lavoratori ancora in forza all'azienda) [sulla tematica vedi scheda su Accesso agli atti dell'Ispettorato del Lavoro (artt. 2-3 D.M. 757/1994)].
TUTELA GIUDIZIALE DAVANTI AL G.A. (Controinteressati)
Ai sensi dell'art. 22 Legge 241/90 (come novellato dalla Legge 15/2005), sono "controinteressati" nel procedimento di accesso (e del relativo processo) non già tutti coloro che, a qualsiasi titolo, siano nominati o comunque coinvolti nel documento oggetto dell'istanza ostensiva, ma soltanto coloro che, per effetto dell'ostensione, vedrebbero pregiudicato il loro "diritto alla riservatezza". Se il diniego di accesso non è preceduto dalla notifica ai "controinteressati" ed il ricorso avverso detto atto non è stato notificato "ad almeno uno dei controinteressati", il Giudice dispone l'integrazione del contraddittorio nei loro confronti, a cui provvederà il ricorrente previa comunicazione da parte dell’Amministrazione delle generalità di detti soggetti [vedi Scheda su Tutela giudiziale davanti al G.A. - Controinteressati].
SOGGETTI ATTIVI (L. 241/90) (Lite pendente sulla situazione giuridica sottesa al diritto di accesso)
Il T.A.R., facendo proprio l'indirizzo prevalente, precisa che tra la disciplina amministrativa dell’accesso difensivo ex art. 24, comma 7, L. 241/90 e la disciplina processuale che consente di acquisire documenti nel processo previo provvedimento giudiziale non sussiste un rapporto da genus a species, bensì di “specialità reciproca”, ovvero di concorrenza e di autonomia, nel senso che dette normative si applicano alternativamente, ciascuna sulla base dei suoi elementi specializzanti (fattispecie relativa ad un'istanza di accesso alle dichiarazioni dei redditi ed alla documentazione relativa alle proprietà immobiliari del coniuge da far valere in una causa di divorzio) [per l'ampia analisi della questione vedi Scheda su Lite pendente sulla situazione giuridica sottesa al diritto di accesso].
Parere su istanza dii accesso civico (n. 155/2020)
Il Garante ribadisce che l'accesso civico generalizzato ad informazioni riguardanti dati personali relativi alla salute è escluso in via assoluta ex art. 5-bis, comma 3, D.Lgs. 33/2013 e ciò anche quando dette informazioni non contemplino in modo diretto le generalità delle persone, se queste ultime sono comunque re-identificabili [vedi Scheda su Accesso civico - Limitazioni assolute (art. 5-bis c. 3 D.Lgs. 33/2013)].
TUTELA GIUDIZIALE DAVANTI AL G.A.
Il deposito in giudizio da parte dell'Amministrazione resistente della documentazione oggetto dell'istanza di accesso sulla quale si è formato il provvedimento denegatorio impugnato comporta la statuizione di improcedibilità del ricorso per cessazione della materia del contendere ex art. 34, comma 5, Codice Processo Amministrativo [vedi Scheda su Tutela giudiziale davanti al Giudice Amministrativo].
SOGGETTI PASSIVI (L. 241/90) (SOGGETTI PRIVATI - Gestori di pubblico servizio)
Il Consiglio di Stato conferma che il dirigente di GSE SPA - Gestore Servizi Energetici (società di diritto privato partecipata interamente dallo Stato), a cui è stato revocato l’incarico di Responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza, ha diritto di accedere ai verbali del Consiglio di Amministrazione con cui è stata assunta la decisione della revoca di detto incarico (conferma T.A.R. Roma 2018/10428) [per l'esame della questione dell'acceso agli atti di gestione del rapporto di lavoro dei soggetti privati gestori di un pubblico servizio, vedi Scheda su Soggetti Passivi (L. 241/90) - Soggetti di diritto privato].
