Direttore responsabile Avv. Andrea Berti
ISSN 2532-800X
www.dirittoaccesso.it è un portale giuridico interamente dedicato al diritto di accesso ai documenti amministrativi, che si rivolge a tutti coloro che sono chiamati a confrontarsi, quotidianamente od occasionalmente, con le problematiche dell'istituto, sia dalla parte della Pubblica Amministrazione, sia dalla parte di coloro che hanno titolo a conoscere i dati ed i documenti amministrativi. [ approfondisci... ]
QUESITO N. 1/2021
OGGETTO: ACCESSO AGLI ATTI DELLE PROCEDURE CONTRATTUALI – Segreti tecnici e commerciali.
Quesito posto da una stazione appaltante: << L’art. 53, comma 5, lett. a) del Codice dei contratti esclude l’accesso "alle informazioni fornite nell'ambito dell'offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente, segreti tecnici o commerciali". Se l’esistenza di segreti tecnici e commerciali non è dichiarata nell’offerta, può il candidato opporsi in un secondo momento all’accesso, a seguito della presentazione dell’istanza ? >> [per la risposta vedi sezione Risposte ai Quesiti].
DISCIPLINE SPECIALI - ACCESSO AGLI ATTI DELLE PROCEDURE CONTRATTUALI (Titolarità attiva)
La V Sezione del Consiglio di Stato (Pres. Franconiero; Est. Grasso), precisando il principio di diritto enunciato dall'Adunanza Plenaria con sentenza n. 10 del 2 aprile 2020, afferma che il secondo classificato in una gara ha un interesse concreto ed attuale ad accedere agli atti di esecuzione del contratto (es. documentazione che l'aggiudicatario avrebbe dovuto fornire alla stazione appaltante in adempimento di un obbligo contrattuale) alla condizione che l'istanza << .. non si fondi sulla mera allegazione (in termini eventuali, puramente ipotetici o dubitativi, che renderebbero, come tali, inammissibilmente astratto e meramente potenziale l’interesse acquisitivo e, correlativamente, esplorativa, quando non addirittura emulativa, l’istanza) della semplice eventualità di una futura riedizione della gara, ma si accompagni alla specifica, concreta e circostanziata valorizzazione di elementi fattuali o giuridici inerenti le modalità di regolare attuazione del rapporto negoziale e idonei a prefigurare, sia pure in termini di possibilità e non necessariamente di certezza o anche solo di probabilità, le condizioni di una vicenda risolutiva, per sé idonea a riattivare le chances di subentro o anche solo di rinnovazione della procedura evidenziale. >> [per l'ampia analisi della questione, vedi Scheda su Accesso agli atti delle procedure contrattuali].
ACCESSO CIVICO GENERALIZZATO (LIMITAZIONI)
Non pregiudica gli "interessi economici e commerciali" di Trenitalia s.p.a. (concessionario del servizio di trasporto ferroviario regionale e locale) l’accesso ai report sul numero di biglietti venduti ed agli introiti conseguiti in un determinato anno, distinti per tariffa, che la stessa si è contrattualmente impegnata a trasmettere all’Ente concedente (Regione Liguria) (conferma TAR Genova 2019/957) [vedi Scheda su Limitazioni relative a tutela di interessi privati (art. 5-bis comma 2 D.Lgs. 33/2013)].
LIMITAZIONI DEL DIRITTO DI ACCESSO (L. 241/90) (Clausola di riservatezza)
Il Consiglio di Stato ritorna sulle "clausole di riservatezza" apposte negli accordi negoziali conclusi da AIFA con i produttori di farmaci, ritenendole valide e legittimanti l'esclusione dell'accesso da parte delle imprese concorrenti, anche con riferimento agli atti amministrativi propedeutici alla stipula; fatto salvo l'accesso difensivo ex art. 24, comma 7, L. 241/90, da valutarsi con rigore (nel caso di specie il Collegio ha ritenuto non dimostrata la "necessità di difesa" rivendicata dall'impresa concorrente richiedente l'accesso) [per l'ampia analisi della questione, vedi Limitazioni di fonte negoziale (c.d. "clausole di riservatezza")].
DISCIPLINE SPECIALI - ACCESSO ALLE INFORMAZIONI AMBIENTALI
Secondo il T.A.R., non può essere accolta, in quanto eccessivamente generica ex art. 5, comma 1, lett. c), D.Lgs. 195/2005 (“L’accesso all’informazione ambientale è negato nel caso in cui: … “c) la richiesta è espressa in termini eccessivamente generici”) l’istanza con cui si chiede ad un Comune l’elenco delle imprese che svolgono nel territorio comunale attività classificate come “industrie insalubri” ex art. 216 R.D. 1265/1934 (T.U. leggi sanitarie), nonché di tutti i provvedimenti, se esistenti, di controllo, valutazione e verifica adottati nei loro confronti [per la questione vedi Scheda su Accesso alle informazioni ambientali su richiesta].
DISCIPLINE SPECIALI - ACCESSO AGLI ATTI DELLE PROCEDURE CONTRATTUALI (Titolarità attiva)
Facendo applicazione dei principi di diritto affermati dall'Adunanza Plenaria con la sentenza n. 10/2020, la V sezione del Consiglio di Stato riconosce all’impresa seconda classificata, che indica in modo preciso le irregolarità cui era affetta l’offerta dell’aggiudicataria, la legittimazione ad accedere a tutti gli atti adottati e le comunicazioni effettuate dalla stazione appaltante dopo l’aggiudicazione e prima della stipula del contratto, onde verificare l’effettiva consistenza di dette irregolarità ed in che modo sia stato consentito all’aggiudicataria di sanarle; e ciò anche se il ricorso avverso l’aggiudicazione sia stato respinto in primo grado e penda l’appello [per l'ampia analisi della questione, vedi Scheda su Accesso agli atti delle procedure contrattuali].
LIMITAZIONI DEL DIRITTO DI ACCESSO (L. 241/90) (Accesso difensivo ex art. 24 comma 7 L. 241/90) (Disparità di trattamento)
Ritiene il T.A.R. che colui che si è visto respingere un’istanza di iscrizione ad un albo professionale (nel caso di specie, albo dei promotori finanziari tenuto dall'Organismo di Vigilanza e Tenuta dell'Albo Unico dei Consulenti Finanziari) non ha diritto di accedere ex art. 24, comma 7, L. 241/90, al fascicolo personale di iscrizione di un altro soggetto posto in posizione analoga, visto che il vizio di disparità di trattamento non è configurabile in presenza di provvedimenti amministrativi vincolati [per la controversa questione dell'accesso difensivo al fine di far valere vizi di disparità di trattamento, vedi Scheda su Accesso difensivo (art. 24 comma 7 L. 241/90)].
SOGGETTI ATTIVI (L. 241/90) (Legittimazione del denunciante)
L'autore di un esposto che ha dato luogo ad un procedimento disciplinare a carico di un pubblico dipendente ha titolo ad accedere agli atti di quel procedimento (anche se conclusosi con l'archiviazione) se, “da altri concomitanti elementi”, emerge la necessità di curare e difendere i propri interessi giuridici ai sensi dell'art. 24, comma 7, L. 241/90 (c.d. accesso difensivo) (fattispecie riguardante un Magistrato che aveva presentato un esposto nei confronti di un altro Magistrato e che aveva chiesto alla Procura generale presso la Corte di Cassazione di accedere agli atti del fascicolo disciplinare al fine di difendere la propria onorabilità in giudizio) [per l'ampia analisi della questione vedi Scheda su Legittimazione del denunciante e del denunciato nei procedimenti ispettivi, sanzionatori e disciplinari].
LIMITAZIONI DEL DIRITTO DI ACCESSO (L. 241/90) - Diritto alla riservatezza (dati giudiziari)
Non può essere accolta l’istanza presentata da un’associazione a tutela delle vittime da reati volta all'accesso documentale ex L. 241/90 agli atti dei procedimenti di scarcerazione straordinaria previsti dalla normativa emergenziale da Covid-19 (art. 123 D.L. 18/2020) in assenza della dimostrazione di un concreto pericolo derivante ai suoi associati da tali provvedimenti, trattandosi di documenti contenenti “dati giudiziari” la cui divulgazione è vietata in assenza dei presupposti di legge, ai sensi dell’art. 2-octies D.Lgs. 196/2003 e dell’art. 3, comma 1, lett. i) D.M. 115/1996 (che esclude l’accesso ai “documenti relativi alla sicurezza ed alla protezione del personale dell’amministrazione nonché dei detenuti e internati”) [vedi Scheda Diritto alla riservatezza delle persone fisiche (L. 241/90)].
DISCIPLINE SPECIALI - ACCESSO AGLI ATTI DEI PROCEDIMENTI EDILIZI
Secondo la sezione 2-quater del Lazio, ai fini della legittimazione all'accesso agli atti dei procedimenti edilizi non è sufficiente dimostrare di essere proprietario di un immobile limitrofo all'edificio a cui si riferisce la documentazione richiesta (vicinitas), ma è necessario chiarire in che modo detta posizione possa essere vulnerata o anche soltanto esposta a pericolo (fattispecie in cui la distanza tra la proprietà del richiedente l'accesso e lo stabilimento produttivo a cui si riferiva la documentazione richiesta era di metri 500) [per l'analisi della questione ed il diverso e prevalente orientamento della giurisprudenza, vedi Scheda su Accesso agli atti dei procedimenti edilizi].
DISCIPLINE SPECIALI - DIRITTO DI INFORMAZIONE DEI CONSIGLIERI COMUNALI, PROVINCIALI E REGIONALI
Ai sensi dell'art. 43 TUEL, il Sindaco di un Comune facente parte di un'Unione, membro di diritto dell'Assemblea dello stesso, ha diritto di accedere agli atti dell'Unione [vedi Scheda su Diritto di informazione dei Consiglieri comunali, provinciali e regionali].
ACCESSO CIVICO GENERALIZZATO (LIMITAZIONI)
Un’associazione a tutela degli interessi dei consumatori ha diritto di accedere agli atti di un procedimento all’esito del quale l’Autorità Garante della concorrenza e del mercato ha sanzionato una società per pratiche commerciali scorrette nella stipula di contratti di finanziamento personale, purchè siano oscurati i dati personali contenuti nella relativa documentazione (atti di reclamo e contratti), non configurandosi alcun pregiudizio concreto di interessi economici e commerciali ex art. 5-bis, comma 2, D.Lgs. 33/2013 [vedi Scheda su Accesso civico generalizzato - Casistica di limitazioni ex art. 5-bis comma 2 D.Lgs. 33/2013].
LIMITAZIONI DEL DIRITTO DI ACCESSO (L. 241/90) (Accesso difensivo ex art. 24 comma 7 L. 241/90)
La IV Sezione del Consiglio di Stato rimette una nuova questione di particolare rilevanza all'Adunanza Plenaria in materia di accesso, chiedendole di precisare i principi di diritto già enunciati con la pronuncia n. 19/2020 con specifico riferimento ai criteri di valutazione della "necessità di difesa" nell'accesso difensivo ex art. 24, comma 7, L. 241/90. In particolare, la Sezione chiede all'Adunanza Plenaria di precisare se, in caso di lite pendente, è ragionevole ritenere, per coerenza di sistema, che la necessità difensiva debba essere valutata dalla P.A. secondo le stesse regole di acquisizione della prova valevoli nel processo e quindi valutando l’ammissibilità e la rilevanza della prova documentale secondo i criteri stabiliti dal Codice di Procedura Civile (la Sezione propende per la risposta affermativa) [sui criteri di valutazione della "necessità di difesa", vedi Scheda su Accesso difensivo (art. 24 comma 7 L. 241/90)].
PROCEDIMENTO (L. 241/90) (Fase di iniziativa)
Il T.A.R. si pronuncia in merito alla portata applicativa dell'art. 6, comma 2, D.P.R. 184/2006, che così dispone: "La richiesta formale presentata ad amministrazione diversa da quella nei cui confronti va esercitato il diritto di accesso è dalla stessa immediatamente trasmessa a quella competente. Di tale trasmissione è data comunicazione all'interessato.“ (nel caso di specie si trattava di un'istanza di accesso a certificati medici di malattia rilasciati dal medico di base e richiesti ad un'Azienda per la Tutela della Salute, che non li deteneva) [sull'argomento vedi Scheda su Procedimento (L. 241/90) - Fase di iniziativa].
QUESITO N. 7/2020
OGGETTO: OGGETTO DELL’ACCESSO DOCUMENTALE (L. 241/90) – Mancato ritrovamento del documento
<< Cosa deve fare l’Amministrazione se l’istanza di accesso riguarda documenti amministrativi divenuti irreperibili ? >> [per la risposta vedi sezione Risposte ai Quesiti].
DISCIPLINA DEL "WHISTLEBLOWING" (Tutela del dipendente che segnala illeciti)
La segnalazione di un illecito indirizzata da un dipendente o da un insegnante di un’istituzione scolastica al Direttore della stessa è tutelata ai sensi dell’art. 54-bis D.Lgs. 165/2001 in quanto detto soggetto ricopre anche il ruolo di Responsabile della prevenzione della corruzione [vedi Scheda su Disciplina del whistleblowing].
OGGETTO (L. 241/90) - Atti di diritto privato della P.A.
Il dipendente pubblico ha diritto di accedere alla relazione predisposta e trasmessa dal suo dirigente al Nucleo di Valutazione ai fini della valutazione complessiva del Settore cui appartiene, in quanto strettamente connessa con la valutazione personale effettuata ai fini della corresponsione della produttività [vedi Scheda su Atti di diritto privato della P.A.].
PROCEDIMENTI TRIBUTARI - SOGGETTI ATTIVI (Lite pendente sulla situazione giuridica sottesa al diritto di accesso)
Costituisce “documento amministrativo” soggetto alla disciplina dell’accesso ex Legge 241/90 la “comunicazione” dei dati personali del legale dell’amministratore di un condominio (e successive variazioni) ai fini dell’attribuzione del codice fiscale ex art. 7 D.P.R. 605/1973 [vedi Scheda su Procedimenti tributari]. Come confermato dall'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con sentenza n. 19/2020, l'accesso difensivo ex art. 24, comma 7, L. 241/90 e gli strumenti di acquisizione probatoria previsti dal Codice di Procedura Civile sono complementari [sulla questione vedi amplius Scheda su Lite pendente sulla situazione giuridica sottesa all'interesse all'accesso].
DISCIPLINE SPECIALI - ACCESSO AGLI ATTI DELLE PROCEDURE CONTRATTUALI (Titolarità attiva)
Facendo applicazione dei principi affermati dall'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza n. 10/2020, il T.A.R. ritiene che l’impresa seconda classificata sia legittimata ad accedere agli atti di esecuzione del contratto d’appalto stipulato con l’aggiudicataria (in particolare, si trattava dell’elenco del personale impiegato dall’appaltatore nello svolgimento del servizio e degli eventuali atti di contestazione da parte della stazione appaltante), al fine di verificare eventuali inadempimenti della stessa, qualora alleghi la sussistenza di seri “indizi” circa la non corretta esecuzione del contratto, tramite, ad esempio, la produzione in giudizio di articoli di stampa sulla vicenda; e ciò anche se il contratto sia nel frattempo scaduto, potendo il suo interesse riguardare un’eventuale risarcimento del danno [sulla questione vedi Scheda su Accesso agli atti delle procedure contrattuali].
PROCEDIMENTO (L. 241/90) (Fase di iniziativa)
Il creditore di un Comune che agisce in esecuzione pignorando le somme depositate presso il Tesoriere ed a cui è opposta l'impignorabilità delle stesse per vincolo di indisponibilità ex art. 159 TUEL, ha diritto di accedere alla copia di tutte le determine di liquidazione ed a tutti i mandati di pagamento disposti nel semestre di riferimento, onde poter provare l'estinzione del vincolo di indisponibilità; in tal caso, infatti, l'istanza di accesso non può dirsi "generica", perchè i documenti richiesti possono essere agevolmente individuati dal Comune mediante uno sforzo ragionevole [per l'analisi della questione e pei i diversi indirizzi in merito, vedi Scheda su Procedimento (L. 241/90) - Fase di iniziativa e risposta a Quesito n. 19/2019].
