Direttore responsabile Avv. Andrea Berti
ISSN 2532-800X
www.dirittoaccesso.it è un portale giuridico interamente dedicato al diritto di accesso ai documenti amministrativi, che si rivolge a tutti coloro che sono chiamati a confrontarsi, quotidianamente od occasionalmente, con le problematiche dell'istituto, sia dalla parte della Pubblica Amministrazione, sia dalla parte di coloro che hanno titolo a conoscere i dati ed i documenti amministrativi. [ approfondisci... ]
QUESITO N. 6/2021
OGGETTO: TUTELA EXTRAGIUDIZIALE DEL DIRITTO DI ACCESSO DOCUMENTALE EX L. 241/90 – MECCANISMO SOSTITUTIVO EX ART. 2, COMMA 9-TER, L. 24/790
Quesito posto da un Comune: << L’Amministrazione non ha riscontrato nei termini un’istanza di accesso documentale ex L. 241/90. Nelle more della definizione del procedimento è pervenuta un’istanza da parte dell’interessato di attivazione del meccanismo di sostituzione interna previsto dall’art. 2 comma 9-ter L. 241/90. Il Responsabile di cui al comma 9-bis è tenuto ad attivare il relativo procedimento ? >> [per la risposta vedi sezione Risposte ai Quesiti].
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DISCIPLINE SPECIALI - DIRITTO DI INFORMAZIONE DEI CONSIGLIERI COMUNALI, PROVINCIALI E REGIONALI
Sul solco dell'orientamento tradizionale, il T.A.R. ritiene che le ragioni di "riservatezza" dei dati personali contenuti in documenti amministrativi non possono essere opposti ai Consiglieri comunali (nel caso di specie un Consigliere chiedeva di accedere a documenti riguardanti: un intervento di manutenzione dell'impianto di illuminazione di un parco comunale; un contenzioso insorto tra una società partecipata ed alcuni Comuni soci che intendevano recedere dalla stessa; l'attività del fornitore di gas sul territorio comunale; la segnalazione di un disservizio della mensa della scuola comunale) [per l'ampia analisi della questione vedi Scheda su Limitazioni del diritto di informazione del Consigliere].
PROCEDIMENTO (L. 241/90) (Fase di iniziativa) - ACCESSO CIVICO GENERALIZZATO (Fase di iniziativa)
E' inammissibile sia per la disciplina dell'accesso documentale ex L. 241/90, sia per quella dell'accesso civico generalizzato ex D.Lgs. 33/2013, l’istanza con la quale si chiede copia di tutte le autorizzazioni paesaggistiche rilasciate per gli impianti produttivi ricompresi in una determinata zona del territorio comunale [vedi Schede su Procedimento (L. 241/90) - fase di iniziativa e su Fase di iniziativa (accesso civico)].
PROCEDIMENTO (L. 241/90) (Fase di iniziativa) - TUTELA GIUDIZIALE DAVANTI AL G.A. (Ricorso cumulativo)
Non può essere accolta l’istanza con cui un soggetto accreditato per l’erogazione di prestazioni specialistiche ambulatoriali chiede alla Azienda Sanitaria l’accesso a tutti gli atti propedeutici ai contratti stipulati con i soggetti assegnatari del fondo degli ultimi 5 anni (decreti di assegnazione, atti contenenti i criteri di riparto, l’applicazione di detti criteri, la valutazione comparativa, ecc.), in quanto, involgendo una serie amplissima di atti, si risolve in un controllo generalizzato dell’attività della P.A. [vedi Scheda su Procedimento (L. 241/90) - Fase di iniziativa].
In caso di "ricorso cumulativo" avverso il provvedimento espresso di diniego di una P.A. ed il silenzio-diniego di un’altra P.A. (riguardanti la medesima istanza di accesso), può verificarsi che il ricorso sia tempestivo nei confronti del primo e tardivo nei confronti del secondo, perché non impugnato nel termine di 30 giorni dal perfezionamento del diniego tacito [vedi Scheda su Tutela giudiziale davanti al Giudice Amministrativo].
PROCEDIMENTO (L. 241/90) (Art. 10-bis L. 241/90) - DISCIPLINE SPECIALI - ACCESSO AGLI ATTI DELLE PROCEDURE CONTRATTUALI
L'art. 10-bis L. 241/90 non si applica al procedimento di accesso documentale ex L. 241/90 e art. 53 D.Lgs. 50/2016, tanto più quando il procedimento si conclude con un silenzio-diniego della stazione appaltante [vedi Scheda su Fase istruttoria].
L'impresa ausiliaria di quella concorrente sulla base di un contratto di avvalimento vanta un interesse qualificato all’accesso agli atti della procedura contrattuale [vedi Scheda su Accesso agli atti delle procedure contrattuali].
Non è ammesso differire l’accesso ai sensi art. 53, comma 2, D.Lgs. 50/2016 dopo l’adozione di un provvedimento formale di aggiudicazione neppure se detto provvedimento viene annullato in autotutela dalla stazione appaltante [vedi Scheda su Limitazioni dell'accesso agli atti delle procedure contrattuali].
ACCESSO CIVICO GENERALIZZATO (Spese)
All'avente diritto di accesso civico generalizzato non può essere richiesto il rimborso del costo sostenuto dall'Amministrazione per il personale impiegato nella ricerca, estrazione e riproduzione dati, che grava sulla fiscalità generale [nel caso di specie il T.A.R. ha annullato la nota con cui una società in house aveva comunicato al richiedente che i dati richiesti, raccolti e riprodotti in un DVD, potevano essere ritirati previo pagamento del costo sostenuto per l’impiego di un analista dati (3 giorni uomo) e di un gestore di servizi (1 giorno uomo), pari ad € 2.096,00] [sulla questione delle spese per l'esercizio dell'accesso civico, vedi Scheda su MISURE ORGANIZZATIVE (accesso civico)].
TUTELA GIUDIZIALE DAVANTI AL G.A.
Diversamente da quanto previsto dall'art. 25, comma 4, L. 241/90, una volta decorsi infruttuosamente 30 giorni dall'istanza di accesso civico generalizzato, non si forma un provvedimento tacito di diniego [vedi Scheda su Fase decisoria (accesso civico)]. Ne consegue che l'azione con la quale l'accedente intende contestare l'inerzia della P.A. segue il rito speciale di cui all'art. 117 c.p.a. (actio contra silentium) e non il rito speciale di cui all'art. 116 c.p.a., anche perchè, ai sensi dell'art. 34, comma 2, c.p.a., il Giudice Amministrativo non potrebbe pronunciarsi su un potere amministrativo non ancora esercitato [per le diverse tesi giurisprudenziali sul punto, vedi Scheda su Tutela giudiziale davanti al Giudice Amministrativo]. In attuazione del principio di effettività della tutela giurisdizionale ex art. 6 CEDU e artt. 24 e 113 Cost. e del principio di concentrazione delle tutele che ne costituisce una proiezione, è ammesso il ricorso cumulativo (costituito da più domande giudiziali) nelle controversie di accesso ed è, pertanto, ammissibile un ricorso con cui contestualmente si agisce contro un provvedimento di diniego espresso di un’istanza di accesso documentale ex L. 241/90 ed avverso il silenzio su un’istanza di accesso civico generalizzato ex D.Lgs. 33/2013 e ciò ancorchè il primo segua il rito dell'accesso ex art. 116 c.p.a. ed il secondo il rito del silenzio ex art. 117 c.p.a., trattandosi in entrambi i casi di "riti speciali" che si svolgono in camera di consiglio e che vengono definiti con sentenza in forma semplificata [vedi ancora Scheda su Tutela giudiziale davanti al G.A.].
SOGGETTI ATTIVI (L. 241/90 (Lite pendente sulla situazione giuridica sottesa all'interesse all'accesso) - LIMITAZIONI DEL DIRITTO DI ACCESSO (L. 241/90) (Accesso difensivo ex art. 24 comma 7 L. 241/90)
L'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (Pres. Patroni Griffi; Est. Noccelli), precisando quanto già affermato con le sentenze n. 19-20-21 del 2020, enuncia i seguenti principi di diritto:
<< a) in materia di accesso difensivo ai sensi dell’art. 24, comma 7, della l. n. 241 del 1990 si deve escludere che sia sufficiente nell’istanza di accesso un generico riferimento a non meglio precisate esigenze probatorie e difensive, siano esse riferite a un processo già pendente oppure ancora instaurando, poiché l’ostensione del documento richiesto passa attraverso un rigoroso, motivato, vaglio sul nesso di strumentalità necessaria tra la documentazione richiesta e la situazione finale che l’istante intende curare o tutelare >> [vedi Scheda su Procedimento (L. 241/90) - Fase di iniziativa];
<< b) la pubblica amministrazione detentrice del documento e il giudice amministrativo adìto nel giudizio di accesso ai sensi dell’art. 116 c.p.a. non devono invece svolgere ex ante alcuna ultronea valutazione sull’ammissibilità, sull’influenza o sulla decisività del documento richiesto nell’eventuale giudizio instaurato, poiché un simile apprezzamento compete, se del caso, solo all’autorità giudiziaria investita della questione e non certo alla pubblica amministrazione detentrice del documento o al giudice amministrativo nel giudizio sull’accesso, salvo il caso di una evidente, assoluta, mancanza di collegamento tra il documento e le esigenze difensive e, quindi, in ipotesi di esercizio pretestuoso o temerario dell’accesso difensivo stesso per la radicale assenza dei presupposti legittimanti previsti dalla l. n. 241 del 1990. >> [vedi Scheda su Accesso difensivo (art. 24 comma 7 L. 241/90)].
TUTELA GIUDIZIALE DAVANTI AL G.A.
Il T.A.R., ritenuto di dover acquisire "chiarimenti" circa l'effettiva detenzione da parte dell'Amministrazione dei documenti oggetto dell'istanza di accesso, dispone, in via istruttoria, che il Segretario generale del Comune depositi apposita relazione sul punto [sui poteri istruttori del G.A. nel rito speciale dell'accesso vedi Scheda su Poteri istruttori del G.A.].
Attività sanzionatoria svolta da ANAC nel corso del 2020 a tutela dei whistleblowers
L'Autorità Nazionale Anticorruzione ha pubblicato un breve resoconto dell'attività sanzionatoria svolta nel corso del 2020 a tutela dei whistleblowers (vedi allegato).
DISCIPLINE SPECIALI - DIRITTO DI INFORMAZIONE DEI CONSIGLIERI COMUNALI, PROVINCIALI E REGIONALI
La V Sezione del Consiglio di Stato, con una sentenza per molti aspetti innovativa (anche se non priva di precedenti: vedi Cons. Stato n. 1893/2001), afferma che il diritto di informazione del Consigliere ex art. 43 TUEL, pur nella sua ampia estensione (certamente maggiore a quella dell’accesso documentale ex L. 241/90), deve essere coordinato, secondo un criterio di “ragionevole bilanciamento”, con gli altri diritti ed interessi fondamentali di pari rango che sono a fondamento delle varie limitazioni del diritto di accesso previste dall’ordinamento (es. diritto alla riservatezza dei dati personali), che pertanto non è escluso che possano essere opposti al Consigliere al pari di qualsiasi altro cittadino [vedi Scheda su Limitazioni del diritto di informazione del Consigliere].
IL CASO. Il Consiglio di Stato ha ritenuto che l’istanza di un Consigliere volta ad accedere all’elenco dei beneficiari e degli esclusi dalle provvidenze economiche elargite dal Comune in occasione della emergenza sanitaria da Covid-19 è legittimamente soddisfatta mediante l’ostensione di dati aggregati privi dei nominativi (che costituiscono nel caso specifico “dati sensibili”) (es. numero complessivo dei beneficiari e degli esclusi, ammontare erogato, elenco e contenuto delle domande e relativo esito), essendo in tal modo soddisfatto il diritto di informazione necessario per svolgere i compiti rimessi al Consigliere, mentre nessuna utilità concreta per l’esercizio del mandato può avere la conoscenza di detti nominativi, la cui divulgazione si tradurrebbe in un inutile sacrificio del diritto di riservatezza degli interessati. (riforma TAR Potenza 2020/574).
DISCIPLINE SPECIALI - ACCESSO AGLI ATTI DELLE PROCEDURE CONTRATTUALI (Titolarità attiva)
L’impresa che è risultata prima nella graduatoria provvisoria di gara con il miglior punteggio tra tutte le offerte tecniche dei concorrenti e che è stata esclusa per mancanza della qualificazione richiesta dal bando di gara non ha titolo ad accedere alle offerte tecniche degli altri concorrenti, atteso che, a prescindere dall’esito del suo ricorso principale avverso la mancata aggiudicazione, non potrebbe ottenere alcuna concreta utilità da tale accesso, neppure in caso di eventuale esclusione o postergazione degli altri concorrenti [vedi Scheda su ACCESSO AGLI ATTI DELLE PROCEDURE CONTRATTUALI].
DISCIPLINE SPECIALI - ACCESSO AGLI ATTI DELLE PROCEDURE CONTRATTUALI (Titolarità attiva)
La V Sezione del Consiglio di Stato (Pres. Caringella; Est. Grasso), facendo applicazione del principio enunciato dall'Adunanza Plenaria con sentenza n. 10/2020, precisa che l'impresa che ha partecipato alla gara e che non ha impugnato l'aggiudicazione, ha comunque il diritto di accesso documentale ex L. 241/90 e D.Lgs. 50/2016 agli atti afferenti alla fase esecutiva del contratto se la sua istanza non è fondata sulla mera allegazione (in termini eventuali, puramente ipotetici o dubitativi) della semplice eventualità di una futura riedizione della gara, ma si accompagni alla specifica, concreta e circostanziata valorizzazione di elementi fattuali o giuridici inerenti le modalità di regolare attuazione del rapporto negoziale e idonei a prefigurare, sia pure in termini di possibilità e non necessariamente di certezza o anche solo di probabilità, le condizioni di una vicenda risolutiva, per sé idonea a riattivare le chances di subentro o anche solo di rinnovazione della procedura evidenziale (nel caso di specie la Sezione ha riconosciuto all’impresa seconda graduata in una gara per la fornitura di un veicolo, che affermava di essere venuta a conoscenza che il mezzo fornito dall’aggiudicataria non aveva le caratteristiche previste dal capitolato d’appalto, indicando “precisi e circostanziati elementi fattuali” in merito, il diritto di accedere a copia del contratto e della documentazione amministrativa e tecnica del veicolo fornito, onde poter verificare il “sospetto” che, se confermato, potrebbe costituire ragione sufficiente per invocare una possibile risoluzione del contratto d’appalto) [vedi Scheda su ACCESSO AGLI ATTI DELLE PROCEDURE CONTRATTUALI].
OGGETTO (L. 241/90) (Atti di procedure concorsuali a tutela della par condicio creditorum) (Documenti inesistenti)
La VI Sezione del Consiglio di Stato (Pres. Montedoto; Est. Toschei) conferma l'indirizzo in base al quale tutti gli atti della procedura di amministrazione straordinaria soggiacciono alla disciplina dell'accesso documentale ex L. 241/90, compresi quelli aventi natura privatistica e negoziale (nel caso di specie si trattava di un'istanza con cui una società cessionaria di un credito vantato da altra società nei confronti della procedura di amministrazione straordinaria chiedeva di accedere, ai sensi dell'art. 24, comma 7, L. 241/90, ai contratti ed alla documentazione relativa al rapporto di credito) [sulla questione vedi Scheda su Atti di procedure concorsuali a tutela della par condicio creditorum].
Nel contempo, la Sezione consolida il più recento orientamento in base al quale spetta alla P.A., anche in ragione del nuovo art. 1, comma 2-bis, L. 241/90, il dovere di assumersi la responsabilità di dichiarare espressamente e formalmente l'eventuale mancata detenzione o custodia dei documenti richiesti [sulla controversa questione vedi Scheda su OGGETTO (L. 241/90)].
TUTELA GIUDIZIALE DAVANTI AL G.A.
L’appello avverso la sentenza non notificata in tema di accesso va proposto nel termine di 3 mesi dalla sua pubblicazione, termine dimidiato rispetto a quello ordinario di cui all’art. 92, comma 3, Cod. proc. Amm. [vedi Scheda su TUTELA DEL DIRITTO DI ACCESSO].
OGGETTO (L. 241/90) - PROCEDIMENTO (L. 241/90) (Controinteressati)
L’istanza di accesso agli atti di nomina di una Commissione amministrativa non è soddisfatta dalla mera comunicazione al richiedente dei nominativi dei componenti della Commissione stessa [vedi Scheda su Oggetto (L. 241/90)]. In detto procedimento non sono “controinteressati” i funzionari pubblici componenti della Commissione, stante il "rapporto di immedesimazione organica" che li lega alla P.A. [vedi Scheda su Procedimento (L. 241/90) - Fase istruttoria].
LIMITAZIONI DEL DIRITTO DI ACCESSO (L. 241/90) - Diritto alla riservatezza (dati sensibilissimi)
Deve essere respinta l’istanza di accesso alla cartella clinica relativa ad un’operazione di interruzione di gravidanza riguardante la moglie dell’istante e motivata con la necessità di provare l’infedeltà della stessa al fine di difendere i propri diritti in una causa di divorzio pendente in Libia (in cui si discute di mantenimento e di addebito di responsabilità), nonché in procedimenti davanti al Giudice penale e di decadenza dalla potestà genitoriale davanti al Tribunale dei Minorenni; ciò in quanto, a prescindere dalla recessività degli interessi di natura economica rispetto alla tutela dei dati sensibilissimi, ai fini di un “concreto bilanciamento” degli opposti interessi, assume decisivo rilievo il fatto che (come emerge dalle analisi condotte dalle organizzazioni internazionali a tutela dei diritti umani) vigono in Libia leggi discriminatorie delle donne che, in caso di ostensione della predetta documentazione, esporrebbero la controinteressata al rischio di trattamenti degradanti e contrari ai fondamentali valori del nostro ordinamento giuridico [per i differenti criteri di comparazione degli interessi in gioco in caso di accesso a documenti contenenti dati sensibilissimi vedi Scheda Dati sensibilissimi o ultrasensibili].
