Giurisprudenza

Ancora un arresto giurisprudenziale a favore della procedimentalizzazione dell'accesso difensivo ex art. 35, comma 5, Codice dei contratti: il T.A.R. afferma che << Se è ben vero che l’art.35, co.5 D.lgs.n.36/2023, anche in presenza di segreti, ammette, quale eccezione alla regola di protezione del segreto, l’accesso al concorrente, “se indispensabile ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi giuridici rappresentati in relazione alla procedura di gara”, nondimeno non può ammettersi che la stazione appaltante- in presenza di dati costituenti segreto, e quindi di regola da tenere riservati- si sostituisca integralmente, nel meccanismo logico-procedurale delineato dall’art.35, co.3 D.Lgs.n.36/2023, alla valutazione del concorrente-terzo (ossia non titolare del dato, potenzialmente interessato all’accesso) in merito all’indispensabilità del dato ed alla sottesa utilità rispetto ad una iniziativa, attivata o attivanda, di natura giurisdizionale. >>.
Ne consegue che è illegittima e va quindi annullata la nota con cui la stazione appaltante, a fronte della motivata dichiarazione di un concorrente di opposizione alla ostensione di una parte dell’offerta tecnica per l’esistenza di “segreti tecnici o commerciali”, invece di effettuare una valutazione in ordine alla presenza di detti segreti, respinga l’istanza di oscuramento in base alla presunzione, auto-elaborata, che i dati in questione siano “indispensabili” ai fini di una “eventuale tutela giurisdizionale”, così sostituendosi nella valutazione del concorrente terzo in merito alla “indispensabilità” del documento, senza peraltro che consti l’esistenza, in potenza o in atto, di alcuna controversia e neppure una richiesta di accesso da parte di un concorrente.
[Per questa tesi vedi Berti A., Il procedimento di accesso agli atti delle procedure contrattuali nel Codice dei contratti pubblici (d.lgs. 36 del 2023) pubblicato sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa https://www.giustizia-amministrativa.it/-/158189-132).

E' illegittimo il diniego di un’istanza di accesso civico generalizzato ex D.Lgs. 97/2016 di una società che, nel contestare la procedura comparativa indetta dal Comune di Sanremo per l’affidamento della organizzazione e della trasmissione del Festival, chiede copia degli allegati alla convenzione stipulata con l’affidatario (Rai s.p.a.), in quanto carente di motivazione sul “pregiudizio concreto” che subirebbe la controinteressata, non essendo sufficiente una acritica adesione all’opposizione di quest’ultima (nel caso di specie la RAI s.p.a., controinteressata, aveva dichiarato che << I citati documenti presentano carattere di riservatezza in quanto costituiscono, singolarmente e nel loro insieme, “elementi progettuali” strettamente afferenti al know-how di Rai e sottoposti per questo ad un regime di stretta segretezza, intesa tanto in senso oggettivo (non sono conosciuti né replicabili da parte degli altri operatori del settore) quanto in senso soggettivo (sono protetti mediante adeguate misure organizzative e le relative informazioni sono accessibili solo alle strutture aziendali preposte e competenti). Gli atti in questione contengono informazioni aziendali e esperienze tecnico-industriali (progetto artistico/organizzativo, dotazioni tecniche, mezzi, risorse, processi, location, eventi etc.) in grado di garantire a Rai (e al Gruppo societario) un vantaggio competitivo nel mercato di riferimento e dunque suscettibili di sfruttamento economico e pubblicitario >>) [per un approfondimento vedi ACCESSO CIVICO AGLI ATTI DELLE PROCEDURE CONTRATTUALI].

Per il T.A.R., soggiace alla disciplina dell’accesso civico generalizzato ex art. 2-bis, comma 3, D.Lgs. 33/2013, in relazione ad un’istanza di accesso alla lista di attesa per gli ormeggi in un porto turistico, la società che gestisce detto porto, trattandosi di un servizio pubblico locale a rilevanza economica e a domanda individuale [vedi TITOLARITA' PASSIVA (accesso civico)].

Non può essere accolto il ricorso avverso un provvedimento amministrativo con cui si attesta che non "non esistono altri documenti" rispetto a quelli già ostesi, atteso che a fronte dell'attestazione con cui la P.A. dichiara di non detenere il documento, assumendosi la responsabilità, spetta al richiedente dimostrare il contrario, anche attraverso presunzioni o in via indiziaria, ma non già tramite mere supposizioni, semplici illazioni o astratte congetture [per un approfondimento vedi OGGETTO (L. 241/90)].

I componenti del Consiglio nazionale dei dottori commercialisti e degli esperti contabili hanno diritto ex L. 241/90 di accedere alle osservazioni che gli Ordini territoriali hanno inviato al Consiglio nazionale in merito al disegno di riforma dell’ordinamento professionale, di cui hanno avuto notizia dalla stampa, trattandosi di comunicazioni istituzionali la cui conoscenza è necessaria per lo svolgimento della carica rivestita  [vedi Accesso interno].
Il T.A.R. ribadisce che il diritto di accesso ex L. 241/90 non può essere limitato alla sola visione degli atti, dovendosi ritenere visione ed estrazione di copia modalità congiunte e non alternative dell’esercizio del diritto [vedi Ostensione dei documenti (L. 241/90)].

Il dipendente di Trenitalia s.p.a. che assume di avere diritto alla progressione in carriera ha diritto ex L. 241/90 di accedere ai documenti amministrativi riguardanti l’avanzamento in carriera di altri dipendenti (avvisi di personale, disposizioni organizzative, provvedimenti, ecc.) e ciò a prescindere dal fatto che non siano state svolte prove concorsuali in senso stretto, trattandosi di progressioni di carriera comunque legate a verifiche di professionalità connesse con interessi pubblici [per un approfondimento vedi Casistica di soggetti privati che svolgono "attività di pubblico interesse"].

Ai fini della prova della sussistenza di un “segreto tecnico e commerciale” contenuto nell’offerta, è irrilevante il fatto che lo stesso richiedente abbia a sua volta reso una dichiarazione preventiva in sede di gara non diversa da quella resa dall’aggiudicataria in sede di opposizione all’istanza di accesso (riforma T.A.R. Ancona n. 255/2025).
Non costituisce motivazione sufficiente ad opporsi all’accesso per la sussistenza di “segreti tecnici o commerciali” ex art. 35 Codice dei contratti la dichiarazione, resa in sede di gara per la stipula di un accordo quadro per la fornitura ad una Azienda sanitaria territoriale, secondo la quale le informazioni oscurate << contengono metodologie di servizio ed organizzative, soluzioni tecnologiche, aventi carattere di originalità e come tali da considerarsi importanti segreti tecnici e commerciali, in quanto espressione di un patrimonio aziendale e di know how maturato nel corso di anni e frutto di ingenti investimenti in attività di ricerca e sviluppo. Una parte significativa di tali segreti tecnici, per loro natura, è difficilmente tutelata attraverso la salvaguardia della proprietà industriale, ad esempio mediante brevetti; ne consegue l’importanza di impedire la visione della documentazione con i dettagli progettuali dei nostri servizi alle ditte potenzialmente concorrenti. Infatti, l’eventuale divulgazione di tali informazioni comporterebbe l’elevato rischio della riproduzione pedissequa da parte di altri concorrenti in analoghe procedure di gara, con grave ed evidente danno per le scriventi” >> [per un approfondimento vedi La "motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente"].

Benchè l'art. 12, comma 8, D.Lgs. 24/2023 preveda la sottrazione all'accesso soltanto della “segnalazione”, la norma va interpretata nel senso che l’esclusione dell'accesso riguarda anche tutti gli atti conseguenti e connessi alla segnalazione dai quali possa desumersi l’identità del segnalante, anche se per questi atti l’esclusione non è assoluta, potendo essere superata mediante l’”accesso difensivo” ex art. 24, comma 7, L. 241/90, all’esito di una ponderazione ed un bilanciamento degli interessi contrapposti della persona coinvolta che ha necessità di difendersi e del segnalante e ciò anche dopo la conclusione del procedimento [per un approfondimento vedi DISCIPLINA DEL "WHISTLEBLOWING" (TUTELA DEL DIPENDENTE CHE SEGNALA ILLECITI)].

Una società che afferma di avere intenzione di avviare un’attività imprenditoriale di somministrazione di alimenti e bevande itinerante in una determinata zona del territorio comunale non ha diritto ex L. 241/90 di accedere alle autorizzazioni rilasciate dal Comune ad un soggetto che svolge un’attività analoga nello stessa zona, al dichiarato fine di verificare se detta attività sia svolta in conformità alla normativa vigente, atteso che la prospettata finalità di intraprendere un’attività economica in mancanza di un’autorizzazione amministrativa già rilasciata, non è sufficiente ad individuare un interesse differenziato, serio e non emulativo da porre a fondamento dell’interesse ostensivo ex art. 22 L. 241/90 [per un approfondimento vedi Titolarità attiva (L. 241/90) - Tesi della strumentalità in senso ampio].

Se un’impresa presenta alla Regione una domanda di sostegno economico per lo svolgimento di un’attività imprenditoriale, il fatto che il Bando preveda che detta domanda debba presentarsi tramite un apposito sistema informatico non implica, di per sé, alcuna rinunzia alla possibilità di presentare istanza di accesso ex L. 241/90 agli atti di quel procedimento senza avvalersi di quel sistema informatico, atteso che una cosa sono le modalità di gestione delle domande di aiuto ed altra cosa sono le modalità di gestione del procedimento di accesso [per un approfondimento vedi Misure organizzative (L. 241/90)].

La persona con disabilità grave che contesta la mancata erogazione da parte del Comune di un aiuto economico per un progetto personalizzato di inserimento in un servizio di formazione all’autonomia ha diritto ex art. 24, comma 7, L. 241/90 di accedere agli atti in base ai quali è stata collocata in lista di attesa ed ai dati personali delle persone che le sono state preferite in quanto collocate in posizione migliore in lista d’attesa, atteso che l’ostensione delle suddette informazioni è strettamente necessaria a tutelare un diritto di pari rango (diritto alla salute) rispetto al diritto alla protezione dei “dati personalissimi” contenuti nella documentazione richiesta [vedi Dati sensibilissimi o ultrasensibili].

La VIII Sezione del Consiglio di Stato chiarisce che se la P.A. rimane silente dopo la decisione della Commissione che accoglie il ricorso del richiedente, senza emanare un provvediemnto confermativo motivato entro 30 giorni, l'accesso deve ritenersi definitivamente "consentito ed è escluso che l'interesato debba proporre ricorso al G.A. impugnando il silenzio entro 30 giorni atteso che, una volta a quel punto la situazione giuridica del richiedente si consolida alla stregua di un vero e proprio "diritto soggettivo" (annulla T.A.R. Roma n. 14353/2025) [per un approfondimento vedi Tutela extragiudiziale dell'accesso documentale].

Per la VI Sezione del Consiglio di Stato, il professionista che è stato incaricato da una società di produzione cinematografica della scrittura e della regia di un film e che rivendica nei confronti della stessa il diritto al risarcimento dei danni subiti dall’illegittima risoluzione del contratto ha diritto ex art. 24, comma 7, L. 241/90 di accedere soltanto a quelle parti del contratto (e relativi atti di esecuzione) stipulato da RAI s.p.a. con la predetta società per la realizzazione e la messa in onda del film a cui il richiedente aveva iniziato a lavorare e non anche alle altre parti del contratto per il quale la “necessità di difesa” non risulti effettivamente necessario (riforma in parte T.A.R. Roma n. 18091/2025) [per un approfondimento vedi Accesso difensivo (art. 24 comma 7 L. 241/90) - Tesi della valutazione in concreto].

Il proprietario di un immobile che ha segnalato al Comune l’illegittimità di un titolo edilizio rilasciato al vicino per la realizzazione di un’opera in un’area di cui assume di essere in parte proprietario (con conseguente falsa rappresentazione dello stato dei luoghi da parte del richiedente il titolo edilizio) ha diritto ex L. 241/90 di accedere agli atti del procedimento di riesame in autotutela amministrativa conclusosi con l’archiviazione [per un approfondimento vedi Legittimazione del denunciante].

L’impresa che è in causa con l’Amministrazione in un giudizio civile avente ad oggetto la risoluzione di un contratto di appalto di servizi per inadempimento (domanda proposta reciprocamente da entrambe le parti) e che lamenta una errata progettazione dell’appalto tale da non avere consentito lo svolgimento del servizio, ha diritto ex art. 24, comma 7, L. 241/90 di accedere al contratto stipulato dalla stazione appaltante con il secondo graduato, comprensivo degli allegati relativi all’offerta tecnica, nonché la corrispondenza intercorsa con lo stesso, al fine di verificare se con quest’ultimo sono state contrattualizzate le stesse condizioni operative  [per un approfondimento e le diverse posizioni sul punto vedi Titolarità attiva di chi non ha partecipato alla procedura contrattuale].

Il soggetto che ha presentato domanda di rinnovo di una concessione demaniale marittima di un’area da destinarsi a parcheggio ha diritto ex art. 10 e 22 L. 241/90 di accedere agli atti della procedura avviata dall’Autorità marittima (Autorità di Sistema Portuale) ai sensi dell’art. 37 Codice della Navigazione (domanda concorrente e relativo progetto), atteso che il suo diritto di accesso si fonda sulla qualità di concorrente di una procedura comparativa e sul diritto di partecipare alla stessa presentando osservazioni ai sensi dell’art. 18 del Regolamento di esecuzione del Codice della Navigazione  [vedi Accesso endoprocedimentale (o partecipativo) ex art. 10 L. 241/90].

Per il C.G.A. Sicilia, se i documenti richiesti non esistono, il ricorso al Giudice Amministrativo va dichiarato inammissibile, perché un'eventuale decisione di accoglimento non potrebbe che avere un valore meramente formale, non essendo in seguito suscettibile di essere portata a esecuzione, stante che ad impossibilia nemo tenetur [vedi Potere di decisione del G.A.].

Colei che dichiara (senza essere contestata sul punto, neppure dai controinteressati) di avere realizzato e manutenuto a sue spese il sepolcro di famiglia in cui rivendica il diritto di essere sepolta ha diritto ex art. 24, comma 7, L. 241/90 di accedere agli atti di concessione dello stesso, senza che il Comune possa respingere l’istanza in base al fatto che la richiedente non risulta intestataria della concessione, atteso che la valutazione in ordine alla “necessità di difesa” va effettuata in astratto, senza apprezzamenti sull’eventuale inammissibilità o infondatezza della domanda giudiziale a cui l’accesso è strumentale [vedi Criteri di valutazione della "necessità di difesa" - Tesi della valutazione "in astratto"].

Il proprietario di un’area confinante con altra appartenente al demanio marittimo ha diritto di accesso civico generalizzato sulle concessioni rilasciate dal Comune ad una società (con cui è in contenzioso) e sulle eventuali istanze di autorizzazione al sub-ingresso, nonché sulle comunicazione di variazione della compagine sociale della concessionaria, senza che possano configurarsi limitazioni ostative all’accesso ex art. 5-bis D.Lgs. 33/2013 [vedi Casistica di limitazioni ex art. 5-bis comma 2 lett. a) D.Lgs. 33/2013].

Non costituisce motivazione sufficiente ad opporsi all’accesso per la sussistenza di “segreti tecnici o commerciali” ex art. 35 Codice dei contratti la dichiarazione, resa in sede di gara per l’affidamento in concessione del servizio di gestione di un’autorimessa provinciale, secondo la quale le informazioni oscurate costituirebbero << le informazioni ... , contenute nell’offerta tecnica, riguardano quindi aspetti dell'organizzazione aziendale interna, rapporti con fornitori, condizioni di prestazione del servizio espressive del know-how imprenditoriale, capacità economica e negoziale della scrivente, nonché caratteristiche tecnologiche degli strumenti inclusi sistema informatici che … dichiara essere assolutamente riservate. …. La divulgazione degli stessi dati arrecherebbe un grave e immediato nocumento all’attività di impresa di … anche in vista di future gare d’appalto, rendendo note tipologie di servizi, soluzioni tecnologiche e condizioni economiche che renderebbero maggiormente prevedibili, da parte delle imprese concorrenti nello specifico settore della gestione dei parcheggi, le sue future offerte nelle prossime procedure >> [vedi Segreti tecnici o commerciali].
D'altra parte, la "indispensabilità" difensiva del secondo classificato in gara sia << sostanzialmente in re ipsa in tale collocazione >>, soprattutto quando detto soggetto abbia già impugnato l’aggiudicazione ed il giudizio sia ancora pendente [per un approfondimento e per le diverse tesi in campo, vedi Accesso difensivo ex art. 35, comma 5, D.Lgs. 36/2023].

La 1^ Sezione del Consiglio di Stato (chiamata a rendere un parere su quesito formulato da ANAC) conferma che qualora la stazione appaltante si avvalga della c.d. "inversione procedimentale" ex art. 107, comma 3, del Codice dei contratti, il diritto di informazione ex art. 36, comma 2, non può riguardare la “documentazione amministrativa” prodotta in sede di gara dai concorrenti non aggiudicatari e non verificata ai fini dell'aggiudicazione, << per la semplice, ma decisiva, ragione che la documentazione per effetto della quale si è addivenuti all’aggiudicazione in parte non esiste. >>; infatti, << Nell’ipotesi in cui il procedimento di gara sia stato caratterizzato dalla inversione procedimentale, in assenza di alcuna valutazione da parte della stazione appaltante, la documentazione amministrativa non ha trovato ingresso nella sequenza procedimentale conclusasi con l’aggiudicazione della gara. >>. Nè l'Amministrazione potrebbe disporre diversamente nell'esercizio della sua autonomia regolamentare, atteso che l’incompatibilità tra “inversione procedimentale” e "diritto di informazione" ex art. 36, comma 2, del Codice è tale da non consentire alle stazioni appaltanti di prevedere nei bandi di gara soluzioni difformi dal principio sopra detto.
Con riguardo ai limiti al diritto di informazione ex art. 36, comma 2, del Codice dei contratti, la Sezione chiarisce che << … quanto ai documenti messi a disposizione sulla piattaforma digitale non vi è ragione di oscurare alcun dato, notizia o informazione, salvo in tutto o in parte l’offerta tecnica per la quale l’operatore abbia indicato le relative ragioni e le stesse siano state accolte (ex art. 35, comma 4, lett. a) e art. 36, comma 3). >>, atteso che << La strumentalità e l’indispensabilità di tali documenti per quei soggetti e la prevalenza dell’interesse pubblico all’accesso rispetto alla tutela degli altri interessi (privacy in particolare e ferma la particolarità della tutela dei segreti tecnici e commerciali, come accennato), risulta essere stata stabilita una volta per tutte ex ante dal legislatore. >> 
[per un approfondimento di entrambe le questioni vedi Diritto di informazione dei candidati e degli offerenti e risposta al quesito n. 6/2025].

Il proprietario di un autoveicolo ibrido che vuole fruire della esenzione dal pagamento della tassa automobilistica regionale ha diritto ex L. 241/90 di ottenere dalla Motorizzazione civile la documentazione relativa alla prima immatricolazione del veicolo, senza che l’Ente possa sindacare la mancanza di interesse ostensivo per avere già rettificato gli atti di immatricolazione [vedi Tesi della strumentalità in senso ampio].

Non può dirsi "generica" l’istanza con cui il proprietario di un’abitazione familiare chiede al Comune di accedere ex L. 241/90 agli atti “se eventualmente esistono” riguardanti un muro realizzato dal vicino, posto sul confine delle due proprietà e di cui si adduce il pericolo di crollo [per un approfondimento vedi Istanza generica].

Colui che risiede vicino al luogo in cui viene svolta un’attività di deposito e raccolta i rifiuti e che lamenta emissioni sonore e maleodoranti ha diritto ex L. 241/90 di ottenere dal Comune e dall’azienda che gestisce il pubblico servizio copia degli ordini di servizio impartiti per tale attività nonché (se esistente) la documentazione relativa agli studi, ricerche e valutazioni effettuate sull’impatto ambientale dell’attività svolta e sulle aree alternative in cui svolgerla [per un approfondimento vedi Tesi della strumentalità in senso ampio].

L’amministratore di un condominio citato in giudizio da un condomino per l’annullamento della delibera con cui è stato deciso di realizzare l’ascensore condominiale in considerazione di una asserita violazione delle distanze dalla sua proprietà esclusiva ha diritto ex art. 24, comma 7, L. 241/90 di accedere alla documentazione catastale della proprietà esclusiva del condomino, senza che l’Agenzia delle Entrate possa respingere l’istanza di accesso assumendo l’invalidità e quindi l’inutilizzabilità della predetta documentazione per mancata corrispondenza della scheda planimetrica presentata con lo stato dei luoghi accertato, atteso che la documentazione richiesta, in quanto detenuta dall’Agenzia, è comunque ostensibile a prescindere dalla questione della sua validità ed utilità per il richiedente [per un approfondimento vedi ACCESSO AI DATI CATASTALI].